司法考試《卷四》押題試卷及答案

2.①甲公司提起的訴訟：H公司利用對K公司的控股地位從事關聯交易損害了K公司的利益，屬于《公司法》第152條規定的股東提起派生訴訟的情形，人民法院應當判決對其K公司造成的損害承擔賠償責任。董某違反了作為董事長的忠誠義務，其非法所得應收歸K公司所有，并對其造成的損失承擔賠償責任。②乙公司提起的訴訟：H公司濫用股東權利給乙公司造成了損害，屬于《公司法》第20條規定的應當賠償的情形;董某收受饋贈協助H公司損害K公司的利益，屬于《公司法》第153條規定的情形，H公司和董某都應當對其各自給乙公司造成的損失承擔責任。③債權人提起的訴訟：H公司濫用K公司獨立法人地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害債權人利益，人民法院應當判決對其K公司的債務承擔連帶賠償責任。甲公司和乙公司履行了股東義務，沒有濫用行為，不對債務承擔連帶責任。

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三、(本題22分)

1.謝軍、趙強的行為構成搶劫罪。對謝軍、趙強的行為是定盜竊罪還是定搶劫罪，關鍵在于如何看待其搶走鑰匙的行為與盜竊財物的行為之間的關系。如果把這兩種行為分開來看，搶走鑰匙的行為是他們盜竊財物的預備行為，即搶走鑰匙是為入室盜竊準備工具，創造條件。那么對兩被告人的行為就應當定為盜竊罪，而把搶走鑰匙的行為作為從重量刑的情節來考慮。但是這樣看問題是不正確的。從本案的情況看，兩被告人搶走鑰匙的行為與入室盜竊的行為是連續進行的，不宜截然分開。他們從發現小周腰間帶著鑰匙之時起，即對小周進行跟蹤、認門、用暴力搶走鑰匙并隨即用搶來的鑰匙打開小周家房門拿走財物。他們的這一系列行為是密不可分的，也是不能孤立看待的。被害人的鑰匙是被害人控制財物的能力。兩被告人在光天化日之下用暴力搶走被害人的鑰匙，隨即入室取走財物，其行為已經不是一般的秘密竊取而帶有公開性與暴力性，符合搶劫罪的特征。因此，應認定兩被告人的行為構成搶劫罪。

2.謝軍、趙強搶走財物后哄騙被害人不追趕的行為應以詐騙罪定罪處罰。無論是詐騙罪還是搶奪罪，作為侵犯財產的犯罪，其目的均為非法獲取、占有公私財物。但從犯罪構成的客觀方面來看，詐騙罪是以虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取財物;而搶奪罪則表現為乘人不備公然奪取他人財物。兩罪的區別是明顯的，一般情況下不容易發生混淆。但在本案中，謝軍非法占有他人財物的手段具有復合性：一方面謝軍與其同伙通過乘人不備騎走摩托車的方式將肖紅的摩托車非法占有;另一方面謝軍與其同伙在非法獲取財物前隱瞞真相，在占有肖紅的摩托車后又虛構事實，在犯罪過程中采用了欺騙手段。正是這種犯罪手段的復合性，導致了對本案定性問題的不同認識。趙強與謝軍占有被害人的摩托車時不是被害人自愿交出，不符合詐騙罪中被害人因受騙上當“自愿地”交出財物這一典型特征，但是被害人肖紅沒有呼喊、追趕和報警，不是因為其不能或者不敢呼喊、追趕和報警，而是由于謝軍虛構事實，并且仍與肖紅在一起，沒有逃跑，肖紅完全有理由相信謝軍所言的真實性。肖紅實際上默認了趙強對摩托車的占有。也就是說，被害人肖紅喪失摩托車，實際上是因其受騙上當而“自愿”交出，是詐騙的另一種表現形式。趙強與謝軍在主觀上具有詐騙財物的故意，在客觀上實施隱瞞真相和虛構事實的手段非法占有了他人的財物，完全符合刑法規定的詐騙罪構成要件，應以詐騙罪定罪處罰，而不應僅根據趙強與謝軍實施犯罪行為的手段之一即認為其行為構成搶奪罪。

3.謝軍、趙強均應以搶劫罪、詐騙罪數罪并罰;其中，趙強具有自首表現，可以從輕或減輕處罰。

四、(本題20分)

1.此案由南京市玄武區公安機關立案偵查是錯誤的。該案屬于危害國家安全的犯罪，應由國家安全機關立案偵查。

2.玄武區人民檢察院向玄武區人民法院提起公訴是錯誤的。該案屬于危害國家安全的犯罪，至少應由上一級人民檢察院向市中級人民法院提起公訴。

3.區人民法院審理本案是錯誤的，該案屬于危害國家安全的案件，至少應由中級人民法院管轄。人民法院應當將此案退回人民檢察院。

4.二審法院審理后改判李某死刑是錯誤的。在僅有被告人提出上訴的情況下，二審法院加重被告人的刑罰違反了上訴不加刑原則。

5.省高級人民法院對李某的死刑判決予以核準是錯誤的，該案應由最高人民法院予以核準。從2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判決的以外，一律報請最高人民法院核準。

五、(本題20分)

1.本案爭議的法律關系是區家三兄弟與龍家兩兄弟之間的房屋買賣合同糾紛。當事人一方為區家三兄弟，另一方為龍家兩兄弟。本案是必要的共同訴訟，區家三兄弟為共同原告，龍家兩兄弟為共同被告。

2.法院將三人的起訴合并審理的做法是正確的。因為區家三兄弟起訴的訴訟標的都是出自于同一法律關系，即雙方當事人之間的房屋買賣合同，所以本案屬于當事人雙方都為二人以上且標的是共同訴訟，即必要共同訴訟，必要的共同訴訟是不可分之訴，人民法院必須合并審理。

3.有。人民法院應追加龍甲為共同被告，因為本案為不可分的必要共同訴訟，龍甲為必要的共同被告，必須參加訴訟，如果其不參加訴訟，應當由法院依法追加其為共同訴訟人。

另外該調解協議未經龍甲、區紹富同意而無效。法院不能據此簽發調解書。

六、(本題20分)

1.縣法院與縣檢察院為共同賠償義務機關，承擔連帶賠償責任。根據《國家賠償法》第19條之規定，對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，作出逮捕決定的機關為賠償義務機關。再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務機關。二審改判無罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機關為共同賠償義務機關。之所以如此規定，是因為二審法院改判無罪時，同時意味著對一審判決的否定，由一審錯判引起的賠償責任，應由一審法院直接履行賠償義務，但由于一審過程中，如果被告人已被逮捕羈押，一審法院作出的有罪判決，意即對逮捕決定的肯定，而且被告人上訴期間，也因一審判決是有罪而繼續被逮捕羈押。所以，一審的有罪判決和作出逮捕決定的機關對被告人的逮捕均負有責任。當二審改判無罪時，同時否定了有罪判決和逮捕決定，由此引起的賠償責任，理應由一審法院和作出逮捕決定的機關共同承擔，對受害人承擔連帶責任。所以對潘某的錯誤逮捕，縣法院和縣檢察院為共同賠償義務機關，潘某可向其中任一機關提出賠償請求，被請求的機關應先予賠償。